Absolut favor rei
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Errore e inesigibilità nell'ipotesi di oscillazioni giurisprudenziali sull'interpretazione della norma. Criterio risolutivo del favor rei derivante dalle sentenze della Corte Costituzionale.

1. Questo scritto nasce da un'ipotesi di oscillazione di giurisprudenza tra due sezioni del tribunale di Roma, la quale comportava due vedute diametralmente opposte che compromettevano la certezza del diritto, soprattutto in rapporto alla buona fede dei cittadini, i quali fanno riferimento proprio ai giudici per conoscere l'interpretazione delle norme che devono applicare.

Nel caso concreto era capitato che la materia tributaria di competenza specifica di una sezione passasse poi ad un'altra. Per la prima l'amministratore di condomini non era soggetto alla legge sull' I.V.A, per la seconda si. Si trattava dunque di una successione nel tempo di giurisprudenza del medesimo grado la prima più favorevole. La seconda svantaggiosa per gl'imputati di quel reato.

Nella risoluzione del dilemma che il caso pone ci si deve richiamare a principi giuridici che trovano poi conferma nella prassi, la quale nel consolidamento giurisprudenziale, sia pur parziale, crea aspettative nei cittadini, che non possono venire poi traditi da improvvisi mutamenti operati sull'esegesi dal pensiero di giudici diversi.

Qui, in linea generale, ci richiamiamo al pensiero già espresso altrove che a fronte di più interpretazioni diverse i magistrati dovrebbero accogliere la tesi più favorevole al reo. Tale principio è valido in assoluto per dare certezze al diritto e si manifesta in concreto nell'opportunità che magistrati succedutisi nel tempo nell'interpretazione della norma, non adottino situazioni più sfavorevoli al reo rispetto a quelli che li hanno preceduti. Ove ciò non si verifichi, si genererà l'aberratio che i soggetti giuridici, autorizzati a determinati comportamenti da una giurisprudenza più favorevole all'epoca in cui pongano in essere determinati atti, si vedano poi colpire, solo perché la giustizia intervenuta tempo dopo l'azione da essi compiuta sia rappresentata da giudici che abbiano sul punto diverso parere.

Questo procedimento ancorato a una massima fede nei giudici - gl'interpreti per antonomasia del diritto - provoca, in mancanza di un adeguamento di metodologia ad hoc dei magistrati, quanto meno un'escusabilità dei soggetti, i quali agirono in buona fede comportandosi come i giudici del tempo ritenevano dovessero comportarsi.

         E valga il vero.

Viene qui i rilievo l'art. 5 della legge penale col suo principio "ignorantia legis non excusat", la cui ferrea impostazione è stata intaccata dalla decisione della Corte Costituzionale, la quale ne ha dichiarato la parziale illegittimità, là dove non prevede l'ignoranza inevitabile della legge come fatto scusante per contrasto con gli artt. 2, 3, 73 3° comma della Costituzionale (1).

Il Pretore di Cingoli, il primo a sollevare la questione, aveva prospettato un caso che presenta forti analogie con quello da cui è stato mosso questo scritto, ovvero un'ipotesi di "buona fede" invocata da un privato nell'eseguire lavori senza licenza edilizia, in quanto sorretto da un'interpretazione del Consiglio di Stato che avallava il comportamento omissivo.

Nel nostro caso specifico, con l'assunto dell'ignoranza dell'obbligo fiscale, era lecito anche invocare l'art. 8 D. L. 10 luglio 1982, n. 429 dove recita: "L'errore sulle norme che disciplinano le imposte sui redditi e sul valore aggiunto esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sui fatti che costituiscono reato a norma del presente decreto". Si poteva quindi sostenere che la presunta erronea interpretazione della norma, indotta da giudizi emessi in precedenza dal magistrato per affari simili, concretandosi in un errore scusabile sui fatti (omessa procedura sull'I. V. A. perché trattantesi di soggetti non tenuti), generava un'ipotesi di non punibilità.

2. Ma vi è di più. A nostro modo di vedere qui non si tratta neppure più d'ignoranza della legge penale, ma di veri e propri comportamenti autorizzati dai giudici di merito più favorevoli, i quali con le loro decisioni, che formano corpo unico con la norma, autorizzano in pratica certi atti. In paradoxo talora accade che non la sconoscenza del diritto, ma proprio la specifica cognizione ad opera di tecnici, fa si che essi adottino comportamenti dettati dalla giurisprudenza dominante nel momento, che si fa poi prassi nei singoli settori del sociale.

D'altro canto neppure si può ritenere che ove l'interpretazione primaria più favorevole fosse "sbagliata", si potrebbero invocare gli artt. 5 e 8 surriferiti. Non esistono pronunce dei giudici erronee in sé, essendo esse frutto di un lavoro collettivo che, nei contrasti, vengono poi sintetizzate dalle pronunce della Cassazione. Anche se poi esse vengano eventualmente "cassate", è evidente che nel momento dalle loro pronuncia rappresentano comunque una statuizione autorevole, specie se emesse da sezioni di giudici specializzati in una determinata materia tecnica.

Noi qui propugnamo il criterio d'inesigibilità (Nichtzumutbarkeit) elaborato dalla dottrina germanica come "causa ultralegale di esclusione della colpevolezza", ritenendo che esso trovi applicazione in varie ipotesi espressamente disciplinate dalla legge e in principi generalissimi che devono reggere l'opera degl'interpreti, per realizzare la giustizia dei casi concreti sottoposti al loro esame (2). La Nichtzumutarkeit fonda nella nostra teoria l'altra faccia della Grundnorm nella costruzione piramidale di Kelsen, rappresentando la Norma- base la pretesa statale, una sorta di "Tu devi" kantiano eletto a fondamento morale del diritto. Ad essa fa da contraltare l'Inesigibilità, intesa come limitazione della Grundnorm attraverso la sua umanizzazione, che si sostanzia nell'impossibilità di pretendere il dovuto sociale oltre i limiti dell'umano concreto.

Si tratta per entrambe le forme giuridiche di principi astrattissimi che danno forza all'intero apparato normativo reale, che, diventando quanto mai reali, si esplicano entrambi attraverso sottoprincipi e leggi concrete, spesso interrelantisi gli uni alle altri. Il gioco della prevalenza della Grundnorm o dell'equilibrio tra la stessa e la Nichtzumutarkeit, ha fondato la natura degli Stati, che nella prima ipotesi si sono istituiti come repressivi e totalitari, nella seconda sono risultati ispirati da criteri di un diritto democratico e tendente a una giustizia "giusta".

Nel caso in esame di mutamento giurisprudenziale con esegesi più sfavorevole succedutasi a una più favorevole, dove questa prima fonda comportamenti ritenuti leciti, ci sembra che la soluzione finale debba essere colta comunque in un formula assolutoria ampia dal momento che nulla si può pretendere da chi si è comportato come certi giudici ritenessero dovesse comportarsi. E' questa soluzione legata non certo a una forma ultralegale di esclusione della colpevolezza, quanto all'esplicitazione del principio sommo dell'inesigibilità in sottoprincipi, precisamente enunciati negli artt. 1 e 2 del c. p.

Il problema qui sollevato è emerso in una legge prescrittiva di comportamenti "formali", il che c'illumina come il criterio d'inesigibilità sia particolarmente da tener presente in normative di pura forma, come le contravvenzioni, dove neppure la coscienza naturale del singolo è capace di distinguere la criminalità o meno insita in un dato comportamento. Si tratta di obblighi e divieti indotti artificiosamente dal legislatore (cd. reati di pura creazione legislativa), il quale, aiutato dai giudici, più che mai dev'essere chiaro nel dire cosa vuole dai cittadini. D'altro canto l'art. 1 del cod. penale è di una chiarezza allarmante: "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente" c'è tutta la luce di una filosofia antica e consapevole, per la quale certezza del diritto significa chiarezza di norme e di esegesi.

L'oscillazione della giurisprudenza nel modo sopra detto nasce evidentemente da norme non chiare. Quando la norma è bifronte, dai giudici succedutisi nel tempo non si può se non chiedere interpretazioni sempre più favorevoli al reo, con un criterio parallelo a quello sacrosanto della successione di norme penali diverse nel tempo.

L'art. 2 al 3° comma così recita: "Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile". In via analogica allora l'inventio di una nuova esegesi giurisprudenziale, a fronte di una precedente più favorevole, non può esplicarsi in danno per l'imputato, soprattutto nei reati formali dove proprio quelle decisioni antecedenti hanno finito per autorizzare comportamenti poi vietati dai giudici successivi.

C'è infine da notare che il caso da cui prese origine la questio è intervenuto in un momento "incoativo" dell'esegesi, vale a dire nelle prime sentenze di una materia nuova, quando la Cassazione non aveva ancora emesso alcuna pronuncia, il che implicava ancor un maggior rigore da parte dei giudici succedutisi nel tempo.

3. Affermare contro le nostre argomentazioni che l'interpretazione non è fonte di diritto è un non sense, perché i giudicati formano corpo unico con le norme interpretandone il senso. Non accettare tale linea creerebbe il paradosso che il cittadino debba conoscere ex art. 5 leggi mal espresse, ovvero gusci semiotici dai sensi oscuri o molteplici, ma di non dover informarsi e comunque adeguarsi alle interpretazioni nel senso più favorevole attuate da tecnici istituzionalmente preposti all'esegesi.

Già la Corte Costituzionale, dettando parametri per determinare l'inevitabilità dell'errore sulla legge penale, ha enunciato i casi in cui la norma sia non riconoscibile, per assoluta oscurità del testo legislativo, o quelli di grave caos interpretativo degli organi giudiziari preposti all'interpretazione. In entrambi i casi non può essere fatto carico al cittadino di una precettistica che viene meno essa stessa al dovere primario di chiarezza nell'espressione del segno nell'esegesi.

In una prospettiva futuribile, quanto mai imminente, il brocardo "nemo ius ignorare censetur" appare sorpassato nell'epoca delle comunicazioni di massa e dell'informatica, che permetterà a ogni operatore del diritto di conoscere la sentenza emessa da qualunque giudice in ogni parte d'Italia. Ma già ora, per paradosso, proprio l'eccesso di conoscenza, e non certo la presunta non ignoranza del diritto, fonda una nuova visione dello ius dove, nel mutamento di giurisprudenza, i giudici successivi non possono adottare interpretazioni più sfavorevoli rispetto ai precedenti, anche là dove la norma non è oscura, ma "aperta" e quindi incerta, perché schiuse a molteplici soluzioni.

Questa nuova metodologia appare più da adottare ove la professionalizzazione dei giudici spesso sta implicando una specializzazione delle sezioni in materie particolarmente tecniche (fisco, ecologia, informatica etc.). "L'assoluta, "illuministica" certezza della legge sempre più si dimostra assai vicino al mito: la più certa delle leggi ha bisogno di "lettura" ed interpretazioni sistematiche che (dato il rapidissimo succedersi di "entrate in vigore" di nuove leggi ed abrogazioni, espresse o tacite, di antiche disposizioni) rinviano, attraverso la mediazione dei c.d. destinatari della legge, ad ulteriori "seconde" mediazioni: quelle ad esempio di tecnici, quanto più possibile qualificati, di organi dello Stato (soprattutto di quelli istituzionalmente destinati ad applicare le sanzioni per le violazioni di norma ecc). (Sent. 364 Cort. Cost.)

Per concludere una tale interpretazione di metodologie esegetiche ove mai potesse apparire riduttiva della sfera di libertà del giudice, c'è da notare che il potere interpretativo va soggetto a canoni rigorosi ispirantisi ai pricipi generali del nostro ordinamento giuridico, primo fra tutti quello della certezza, che in ipotesi di successione d'interpretazioni giurisprudenziali, come per le norme, non può non esplicarsi nel favor rei.

La stessa umiltà con cui il giudice fino ad ora ha adeguato i suoi criteri esegetici alle pronunce della Suprema Corte dovrebbe caratterizzare anche i giudici di merito e perché no, anche di legittimità, nell'accettazione di giudizi più favorevoli rispetto a quelli escogitati dalla propria mente, adeguandosi alle valutazioni emesse da altri giudici di 1° e 2° sulla stessa materia.

E' questa una conquista del diritto inglese che considera unethical, non etico, applicare un giudizio differente da precedenti pronunce su casi simili. Questo serve anche all'esterno per la forma di giustizia, essendo non poche le richieste senza risposte di utenti di giustazia i quali chiedono perché mai nello stesso Tribunale, sullo stesso caso, un giudice decide in un modo e un altro in maniera difforme, arrivandosi ad esempio per 300 dosi di droga detenute ad assolvere o in contrapposizone a irrogare 9 anni di reclusione.

D'altro canto nell'attuale sistema italiano, istanze di un processo più equo per una maggiore democrazia, emerse anche dal nuovo codice di procedura penale nato dall'acquisizione di elementi del rito anglosassone, richiamano all'esigenza di una revisione metodologica, su tutta la linea, nell'operare dei giudici i quali, al di là delle false prospettazioni demagogiche, sono nell'interpretazione dei veri creatori della legge, ovvero legislatori a tutti gli effetti, che vanno ridimensionati quotidianamente nei loro eccessivi poteri esegetici da una sistema automatico a prova di bomba per garantire equità e certezza dei diritti(3).

Geometria tanto più urgente vista l'ulteriore frantumazione decisionale ed esegetica provocata dall'imminente instaurazione del Giudice Unico che impedisce di garantire all'esterno quell'omogeneità interpretativa equilibratrice in reati anche gravi come si realizza ancora con la decisione stemperante collegiale.

C'è, quindi, da considerare che la sentenza della Corte Costituzionale n. 364 va al di là della pur sgretolata "norma di sbarramento" dell'art. 5 c.p. tipica espressione in concreto della Grundnorm (4). Con quella pronuncia storica essa ha dettato i principi di una rivoluzione esegetica che è poi un tornare ai principi chiave (artt. 1 e 2 del codice penale), e che si sostanzia in un recupero dell'interpretazione più favorevole al reo, allo scopo di dare certezza al diritto, sulla quale solo si può fondare la credibilità dei giudici e la giustizia paritaria in uno stato di autentica democrazia(5).

Insomma prima la persona e poi la legge, essendo questa fatta per gli uomini e non viceversa. Per l'umanizzazione della legge bisogna ridurre la funzione interpretativa del giudice, in ogni stato e grado del giudizio, ai minimi termini. Questo ad evitare che i cittadini siano vittime kafkiane di un gergo per iniziati e di un linguaggio formale, altalenante e schizoide negli esiti, che si gioca sulla loro pelle, sul loro sangue, sulla loro libertà.

NOTE

1) La questione d'incostituzionalità dell'art. 5 è stata posta in un caso di lavori di bonifica di un terreno "senza fini edificatorii" con ordinanza 22 luglio '80 dal Pretore di Cingoli in rapporto agli artt. 2 (libertà violata da situazione anomala creata dall'ordinamento), 3 (esclusione di rilievo alla coscienza dell'antigiuridicità), 27, 1° comma (impone la possibilità della conoscenza effettiva della legge penale), 54 e 73 (impongono il rispetto delle leggi e dei pareri pur difformi dei giudici che le interpretino), 24, 111 e 113 Cost. (principio dell'unitarietà dell'ordinamento nella difesa dei diritti e interessi legittimi).

La Corte ha deciso contestualmente anche sull'ordinanza analoga del Pretore di Padova del 14 maggio 1982 che rilevava, nel caso di un un tizio che in un bar fece suonare un apparecchio radio, mettendogli accanto un flipper, contrasto con gli artt. 2, 3 (la Repubblica invece di rimuovere ostacoli alla libera espressione della persona, con norma non chiare, li crea), 25, 2° comma (divieto di retroattività e tassatività della norma penale, escludente colpa in ipotesi d'ignoranza della pena ipotizzabile solo in ipotesi d'ignoranza della legge, oggettiva e scusabile), 27, 3° comma Cost. (funzione rieducativa della pena ipotizzabile solo in ipotesi di chiara ribellione ai valori dell'ordinamento). In pratica i due Pretori si chiedevano come un cittadino medio potesse districarsi in un dedalo di leggi incomprensibili, quando nemmeno un uomo di legge riusciva a capire se la legge vieta o consente o impone di fare lavori di bonifica sul fondo e di tenere accesa radio e flipper. Come ha detto Head Hunter: Tutti dobbiamo ubbidire alle leggi, ma per capirle ci vuole un 
avvocato". Anzi talvolta nemmeno un avvocato o un giudice basta! La sentenza favorevole della Corte Costituzionale, emessa il 23 -24 marzo 1988, reca il n. 364, pubb. su G.U. del 30. 3.'88, è stata ribadita in una pronuncia più recente del 1995. In precedenza la Corte aveva respinto con sent. n. 74 del '75 analoghe questioni d'incostituzionalità dell'art. 5 per contrasto con gli artt. 2 e 25 della Cost.

2) La teoria dell'inesigibilità ha trovato accoglienza in Italia in dottrina specialmente col Bettiol (Diritto penale, Parte generale, 6a ed.-pag. 413- pag. 1966) e con lo Scarano (La non esigibilità nel diritto penale, Napoli, 1948). Il prima configura l'inesigibilità come un limite intrinseco al diritto che ammette in determinate circostanza di essere contraddetto. Il secondo ne trova espresse forme in figure scriminanti (art. 54, art. 384) e in genere nella cause di esclusione della colpevolezza, ritenendo possibile la creazione di nuove forme giustificanti con ricorso all'analogia. A questa seconda teoria, completandola, avviciniamo la nostra tesi escogitata per realizzare un diritto più giusto. per completezza bibliografica si ricorda che in forma dubitativa si è espresso sul tema il Vassalli in "Limiti del divieto di analogia in materia penale", Milano, 1942, pag. 122). Per le ipotesi contrarie vedi anche Antolisei Manuale di diritto penale, Parte generale, Giuffré Editore, Milano 1969, pag. 335 e segg.

3) Vedi al riguardo G. Francione, Le prove nel nuovo processo penale (Epistemologia popperiana e nuovo processo penale.Reductio ad minima del libero convincimento del giudice) - Edizioni D'Agostino DOC - Roma, giugno 1995. Il testo è l'ampliamento e aggiornamento del saggio La lanterna di Diogene. Rigenerata luce sulle tracce dei delitti col nuovo codice di procedura penale, già pubblicato sulla rivista "Il Giudice" e sulla rivista filosofica "Il Contributo" del Luglio-dicembre '94 n. 3/4.

4) Nella citata sentenza della Corte Costituzionale si ricorda "la strumentalizzazione che lo Stato autoritario aveva operato del principio dell'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge penale (già nel 1930 tale principio, trasferito dal capitolo dell'imputabilità, nel quale era inserito dal codice del 1879, a quello dell'obbligatorietà della legge penale, era divenuto 'cardine' del sistema"). Più oltre si legge: "Nelle prescrizioni tassative del codice il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato" alias, non risponderà "per comportamenti realizzati nella 'non colpevole' e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto". Questo rende operante il quadro garantistico ex art. 27,1° e 3° comma della Cost; ricomprendendo tra "i requisiti subiettivi minimi... la rimproverabilità della personale violazione normativa", da collegare sempre a un'"effettiva" (e non solo teorica) capacità di conoscenza dello ius, compromessa de facto dall'esistenza di più di 300.000 leggi. Che se poi fossero trentacinquemila(Violante), centociquantamila(Cassese), duecentodiecimila (informatici) il discorso non cambierebbe poi molto. Il principio di riconoscibilità concreta delle norme è fatto derivare dagli artt. 73,3° comma e 25,2° comma della Cost.

5)Sent. 282 del 1990; ma vedi anche sent. 487 e 409 del 1985; 215 del 1990; 291 del 1992