<<Eccessiva penalizzazione, Di P. Bezard, J-F Burgelin, P. Courroye, J-M Darrois, M-N Dompé, F Franchi, D. Martin, E Mulon-Montéran, C Vacandare, F Vert LE MONDE | 01.10.03 . MIS A JOUR LE 01.10.03 | 13h50 In una tribuna apparsa nel 2002 (il mondo del 1 agosto 2002), avevamo voluto ricordare che avvocati e magistrati potevano - oltre all'opposizione naturale che implicano professioni a priori antagonistiche - intendersi su ragioni comuni che le uniscono, per tentare di servire meglio la giustizia e migliorare il suo funzionamento. Una constatazione si impone: quello della penalizzazione eccessiva dei ricorsi, singolarmente nella vita delle cause. La giustizia penale molto spesso, troppo spesso, è sollecitata per affari che non meritano veramente sanzioni penali. Ciò non dipende dal giudice, che non può procedere d'ufficio. È di rado colpa del pubblico ministero. È principalmente colpa delle parti stesse, che moltiplicano le querele con costituzione di parte civile. Questa tendenza naturale a rivolgersi al giudice penale può spiegarsi, ci sembra, con la visione squilibrata che ha la parte dei poteri di questo giudice penale rispetto al giudice civile, nei confronti in particolare delle norme di prova. Per molti, la giustizia penale è in sommo grado l'affare dei giudici, e singolarmente del giudice d'istruzione. Egli istruisce a carico ed a discarico e può, secondo l'espressione dedicata dal codice di procedura penale, procedere a qualsiasi atto d'informazione che giudica utile alla dimostrazione della verità. Il giudice d'istruzione investiga, ricerca, indaga, confronta, convoca, si muove, concede udienza... Oltre anche della fase d'istruzione, le udienze penali - che si svolgono a volte per molte settimane - permettono ancora una piena espressione dei poteri del giudice penale: interrogatori degli imputati ed altre audizioni di testimoni illustrano il ruolo svolto dal giudice nell' accertamento della verità. Suscitare il timore del suo avversario, attentare se necessario alla sua reputazione, ciò lo attrae al penale. Le imprese ed i loro dirigenti ne hanno oggi una coscienza acuta. Il rischio penale è diventato molto più di un concetto: è ormai una preoccupazione quotidiana che richiede attenzione e vigilanza. La concezione che la parte può avere del processo civile e del ruolo giudici che ne hanno il carico è in compenso spesso diversa. Il processo civile, è anzitutto affare delle parti e dei loro difensori. È prima di tutto una procedura scritta, uno scambio tra tecnici che dovranno convincere un giudice del buon fondamento giuridico delle loro pretese. La convinzione che si forgerà il giudice al momento di definire la controversia di cui è investito si farà, principalmente, alla luce degli elementi che le parti - sulle quali pesa l'onere della prova - saranno in grado di fornirgli. Questa differenza di percezione tra una giustizia penale considerata attiva ed una giustizia civile percepita come più passiva nella ricerca della prova può spiegare la constatazione che fanno oggi numerosi professionisti della giustizia, magistrati o avvocati: molti affari di cui sono interessate le giurisdizioni penali troverebbero più naturalmente il loro posto dinanzi alle giurisdizioni civili. Ma le parti hanno soltanto idea della dimensione dei poteri a disposizione realmente del giudice civile per istruire, prima ancora di giudicare, le cause che gli sono sottoposte? Ci si può rammaricare che il giudice civile non svolge spesso - per tradizione, più prosaicamente per mancanza di tempo, conto tenuto del suo carico di lavoro, o ancora più semplicemente perché le parti ed i loro difensori non glielo richiedono - un ruolo veramente attivo nell'istruzione degli affari e più generalmente nella fase preparatoria del giudizio. Comunque le prerogative che gli sono conferite in nome dell'accertamento necessario della verità è, nello stato del diritto vigente, considerevole. Nel contesto della fase d'istruzione di un affare civile, il giudice vigila principalmente sul rispetto del principio del contraddittorio, espressione fondamentale dell'onestà che si devono reciprocamente gli avversari. Questi devono scambiarsi argomentazioni, mezzi, documenti, il tutto sotto il controllo del giudice, che si assicurerà nel corso di questa fase preparatoria che l'affare sia bene messo in stato di essere giudicato. Ma nell'accezione comune - e, riconosciamo, nella pratica - l'ufficio del giudice civile comincia veramente alla chiusura della procedura: debitamente fornito delle argomentazioni avanzate dalle parti ed i loro difensori, dei documenti che avranno potuto o voluto produrre, quindi chiarito dalle loro osservazioni orali in occasione dell'udienza, il giudice definirà la controversia nel segreto del suo deliberato. Questa passività relativa del giudice civile nella fase dell'istruzione della causa non è tuttavia dovuta ad un'insufficienza di poteri: il codice di procedura civile permette effettivamente al giudice, su richiesta delle parti o anche d'ufficio, di svolgere un ruolo principale in nome dell'accertamento della verità. Dispone del potere di ordinare ogni misura d'istruzione legalmente ammissibile sui fatti da cui dipende la soluzione della controversia (consulenza, tra altre). Può anche, per verificarli lui stesso, prendere in qualsiasi materia una conoscenza personale dei fatti controversi. Può così procedere alle constatazioni, valutazioni, apprezzamento o ricostituzioni che ritiene necessarie, portandosi se necessario sui luoghi. Può ancora, nel corso delle operazioni di verifica, all'udienza o in qualsiasi altro luogo, farsi assistere di un tecnico, sentire le parti stesse, e più generalmente ogni persona la cui escussione sembra utile all' accertamento della verità. Questa possibilità di sentire una persona estranea alla controversia si è del resto esplicata, in questi ultimi anni, con la pratica detta dello amicus curiae (l'amico della corte): il giudice prega una personalità di venire, in questa qualità, ad illuminare la giurisdizione su questo o quel punto. Il giudice può dunque, in qualsiasi materia, fare comparire personalmente le parti o l'una di esse, secondo il caso in presenza di un tecnico, e confrontarle ai testimoni. Il codice di procedura civile, che prevede quest'aspetto delle parti, si è anche premurato di precisare che queste devono rispondere personalmente alle domande che sono poste loro, senza potere leggere nessun appunto! Quest'enumerazione molto rapida dei poteri conferiti al giudice civile dal codice di procedura civile illustra il ruolo più attivo che quest'ultimo potrebbe giocare nell'istruzione di alcuni affari, d'ufficio o su richiesta delle parti. Ciò che si può desiderare, è, in alcuni casi specifici, una affermazione più netta da parte del giudice civile delle prerogative che sono sue in occasione della fase d'istruzione delle cause. Nulla lo costringe ad accontentarsi di ciò che le parti vogliono dirgli e sono in grado di fornirgli: può, sul modello del giudice penale di cui si sa che i poteri segnano gli spiriti, verificare, intendere, constatare, fare apparire, confrontare, indagare... Il ruolo degli avvocati è, nella materia, lontano dall'essere trascurabile. Spetta loro, per tutto ciò che il giudice può fare d'ufficio, di provocare il suo intervento nella fase d'istruzione delle cause civili. Quando la natura dell'affare si presta e che la posta lo giustifica, la rivendicazione e l'esercizio effettivo da parte del giudice civile dei suoi poteri potrebbero contribuire a modificare, nello spirito delle parti, il convincimento che possa esservi uno squilibrio troppo marcato dei poteri d'istruzione del giudice civile rispetto al giudice penale. L'intervento inadeguato - alcuni direbbero intempestivo - delle giurisdizioni penali potrebbe forse essere resa meno frequente. La base dei poteri di cui il giudice civile dispone già nello stato del diritto esistente ci sembra soddisfacente, e certamente sufficiente per impegnare quest'evoluzione della pratica giudiziaria. Ma forse si potrebbe prevedere di andare più lontano ancora nella dichiarazione dei poteri del giudice civile. I poteri del giudice delle procedure di référé potrebbero così essere estesi, per permettergli ad esempio di designare un esperto dal momento che il ricorrente riporterebbe la prova di un pregiudizio avverato in relazione di causalità con un impegno contrattuale. La via della procedura per référé sarebbe così aperta, non soltanto in caso di danno per fare cessare un comportamento o adottare misure cautelari, ma anche in presenza di un pregiudizio la cui causa sembra seria ed in relazione con il pregiudizio addotto, e ciò in attesa di autorizzare il ricorso a misure d'istruzione civile. L'efficacia di queste misure d'istruzione dovrebbe ben sicuro essere garantita prevedendo in particolare, per evitare il blocco dei meccanismi offerti alla parte, di restringere l'opponibilità al giudice o all'esperto del segreto professionale, così come la sanzione della parte che ostacola l'esecuzione della misura. L'esistenza di tali vie di diritto offerte alla parte giustificherebbe in egual misura più fortemente l'applicazione da parte del giudice delle disposizioni legali relative alle costituzioni di parte civile abusive e la condanna più frequente delle parti civili che hanno messo in opera in modo dilatorio l'azione pubblica, ciò è a dire quando la vittima avrà deliberatamente scelto la via penale, allorquando altre vie procedurali si offrivano ad essa, con un'intenzione di nuocere più forte della difesa giusta dei suoi interessi. Infine, se la penalizzazione eccessiva dei ricorsi dovesse durare nonostante l'evoluzione della pratica giudiziaria che raccomandiamo, sarà necessario prevedere un vero dibattito di fondo IN ATTESA DI UNA RIFORMA PIÙ SOSTANZIALE DELLA PROCEDURA CIVILE CHE TENDE A RAFFORZARE - PER RIEQUILIBRARLI - I POTERI DEL GIUDICE CIVILE RISPETTO A QUELLI DEL GIUDICE PENALE. Pierre Bezard est président de chambre honoraire à la Cour de cassation. Jean-François Burgelin est procureur général de la Cour de cassation. Philippe Courroye est premier juge d'instruction à Paris. Jean-Michel Darrois est avocat. Marie-Noëlle Dompé est avocate. François Franchi est premier substitut du procureur de la République de Paris. Didier Martin est avocat. Elodie Mulon-Montéran est avocate. Christophe Vacandare est vice-président placé auprès du premier président de la cour d'appel de Paris. Fabrice Vert est vice-président du tribunal de grande instance de Paris. <<Le Monde>> . ARTICLE PARU DANS L'EDITION DU 02.10.03